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浅论自首的构成

作者:柞水县人民法院 陈忠锋  发布时间:2009-12-14 22:27:05


    论文提要:自首是我国刑法中的一项重要量刑制度,是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的体现。《刑法》第67条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯以自首论。刑法自首制度为司法人员正确认定自首及适用刑罚,提供了法律依据,但对自首的构成及其要件仍存在一些不同认识,笔者认为应将自首分为:一般自首、准自首和特别自首。本文从现行立法及自首制度的理论结构上,对自首的分类及其构成要件略加探讨,以求教大家。

    根据我国《刑法》第67条的规定,自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为以及被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,以自首论。据此,自首一般可分为自首与准自首两种情况。在刑法理论上称前者为一般自首,后者为准自首。但从现行立法既自首制度的理论结构上又将自首分为:一般自首、准自首和特别自首。一般自首,就指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。准自首就指采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首就指有刑法分则或者立法规定以及其他司法规定中所规定的只使用于特定犯罪的自首制度。

     一、根据《刑法》第67条第1款的规定以及最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》,一般自首的成立必须具备以下条件:

   (一)犯罪以后自动投案。自动投案,是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问;未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案,从而将自己置于司法机关的控制之下,并接受司法机关的审查与裁判的行为。

     根据自首制度的规定与司法解释,自动投案一般是指犯罪嫌疑人向公安、检察、或审判机关投案,但下列情形也应视为自动投案:1、 犯罪嫌疑人在犯罪以后,犯罪事实未被司法机关发觉时投案;2、犯罪事实虽已被发觉,但犯罪嫌疑人尚未被察觉以前投案或还没查清犯罪嫌疑人的时候投案;3、犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关传唤、询问或者尚未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;4、犯罪嫌疑人本人直接向司法机关主动投案,如果犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关人员投案的,接受投案的单位或个人及时转报司法机关;5、犯罪嫌疑人由于因病、因伤等客观原因不能亲自投案或为了减轻犯罪后果,而委托他人代为投案或者先以信、电方式投案的;6、罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被司法机关或有关组织盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;7、犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通缉、追捕过程中或准备投案或者正在投案途中被司法机关捕获的;8、犯罪嫌疑人由于惧怕心理,因而请求他人陪同自己到司法机关;9、并非出于犯罪嫌疑人主动,而是在亲友家长的劝说教育下才同意或勉强同意投案;10、公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案。

    自动投案不要求出于特定动机和目的,不论是出于真心悔悟或为了争取宽大处理,或出于亲友劝说、或潜逃后生活所迫等,都可成为自动投案的动机与目的,都不影响自首的成立,不能因此而否认投案的自动性。投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制之下,接受司法机关的审查与裁判,因此有下列情形之一的不能视为自动投案: 1、犯罪嫌疑人先投案交代罪行后,又潜逃的;2、以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的。

   (二)犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案之后,如实供述自己的主要犯罪事实。如实的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行,所供述自己的罪行,是否被司法机关掌握,原则上不影响自首的成立,只要主动投案如实供述了犯罪的客观事实,都应当认定如实供述了自己的罪行。因为这种行为为司法机关的审查与审判活动更为容易,使追究其刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。而主要犯罪事实是指在具体的案件的各种事实、情节中,能够决定行为人的行为是否犯罪、是构成此罪还是彼罪的定罪事实和对行为人的量刑有重大影响的特定事实、情节,即决定行为人应适用的法定刑档次是否升格的情节、以及在总体危害程度上被其他部分事实、情节更大的事实、情节 。 

    在具体司法实践中如何认定如实供述自己的罪行,应把握以下几点:1.犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首;其中犯有同种数罪时,如果同种数罪不并罚,只要供述了主要犯罪事实,可就全案认定为自首;仅交代非主要部分的,不能对全案认定为自首,可作为酌定量刑情节;犯同种数罪时,若对同种数罪并罚的,将交代的犯罪认定为自首;2、共同犯罪案件的犯罪嫌疑人,除要如实供述自己的罪行,还应供述自己所知的同案犯,共同犯罪中的主犯,尤其是集团犯罪的首要分子,还必须交代整个共同犯罪的犯罪事实,否则不能认定为自首。特别要注意的是,有的犯罪嫌疑人出于掩护其他共犯人的目的,有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的,不能视为如实供述自己的罪行; 3、 犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定自首;4、犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行,一审判决前未翻供,或者虽曾翻供但又能如实供述,后来在二审期间翻供或再次翻供的,应认定为自首 ; 5、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的,以自首论。6、在认定行为人是否如实交代主要犯罪事实时,还要注意区分行为人在如实交代基本犯罪事实过程中对自己行为的性质、在犯罪中地位、作用的辩解和为了逃避刑罚或避重就轻有意歪曲事实的界限。前者是在如实交代自己行为或和他人的共同行为的前提下,提出对行为性质等的认识,不影响对其如实交代主要犯罪事实的认定。对后者,因为其在交代事实时就有意歪曲或隐瞒自己的行为,比如在交代事实时,编入自己在对方先动手伤害自己的情况下进行正当防卫的情节,显然不能认定如实交代主要犯罪事实。7、行为人投案后隐瞒犯罪事实中对量刑有重大影响的重要情节或虚构减轻自己刑事责任的情节,原则上不应认定其如实交代主要犯罪事实。比如,行为人交代了自己的犯罪行为,但虚构了自己是在同案犯的胁迫下实施犯罪的事实。这种情况下,行为人虽然自动投案,自愿将自己交由国家追究刑事责任,为国家节约了司法资源。但是应当注意,自首这一制度不仅基于节约司法资源刑事政策的考虑,还包含了犯罪分子人身危险性减少的预设和实现一般预防和特殊预防刑罚目的的需要的考虑。行为人自动投案,为国家节约了司法资源,也表明其人身危险性有所减少,但其隐瞒犯罪事实中影响量刑的重要情节或添加可以减轻、免除自己刑事责任的情节,表明其对交代罪行是有很大的保留的,其人身危险性的减轻程度是很有限的,故不予认定自首为宜,这样也表明了司法机关要求投案人如实交代的导向。当然,考虑到行为人自行投案,交代了一定的犯罪事实,量刑时应酌情从轻处罚。8、行为人投案后交代了基本犯罪事实,即使其隐瞒了前科、累犯等从重量刑情节,但也应认定行为人如实交代犯罪事实,成立自首。因为累犯、前科虽然影响刑事责任的大小,但其本身不是犯罪事实,故不影响对自首情节的认定。只要在决定自首的从轻、减轻幅度时,考虑行为人不交代前科、累犯等情节就可以了。  

     认定自首还应该注意:1、投案后一直不如实供述自己的罪行,直到一审判决后、二审期间才如实供述的,不能认定为自首的;2、投案后一直如实供述自己的罪行,二审期间又翻供的,不能认定为自首;3、犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后,为自己辩护,提出上诉或更正、补充某些事实的,不能将此视为没有如实供述自己的罪行;4、犯罪嫌疑人投案后如实供述自己的罪行,但拒不退还赃物的,原则上也不影响自首的成立。5、过失犯罪人只要符合自首成立的条件就应依法认定为自首。例如交通事故后主动报警,抢救伤员,等公安机关到现场后能如实供述自己罪行,虽然有人质疑这是犯罪人的义务,若不报案逃逸后将要加重刑事责任,所以不能认定为自首,但按照目的解释原则分析认为像这种犯罪后只要符合自首成立的要件,应该认定为自首,才能符合自首立法的目的。

    二、根据《刑法》第67条第2款的规定,准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。准自首的成立不要求自动投案,但有特殊的条件要求,但其成立必须具备以下条件:

  (一)主体必须是被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。被采取强制措施是指根据刑诉法的规定,人民法院、人民检察院和公安机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判,依照法定程序对其人身自由加以一定限制或剥夺的强制方法。它包括被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕,另外被司法机关或被司法行政机关采取治安拘留、司法拘留、劳动教养等剥夺人身措施的行为人、正在服刑的罪犯包括已经法院判决,并正在执行主刑或附加刑刑罚的罪犯, 都可成为该主体。除此以外,不能成立准自首。

  (二)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。如何认定司法机关尚未掌握的本人其他罪行,实践中存在不同观点。第一种观点即司法解释的态度是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决已确定的罪行属不同种罪行的,以自首论,属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚 。第二种观点认为被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关尚未掌握的本人的非同种罪行的;正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的,以自首论 。第三种观点认为必须是司法机关还没有掌握的罪行,与被采取强制措施、服刑所涉及的罪行在性质或罪名上可同可不同的一定罪行 。第四种观点认为,其他罪行原则上应当是指非同种罪行,但如实供述的是重大罪行或主要罪行,尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行,也可以对全案以自首论 。第五种观点认为应区分不同情况:1、正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的,以自首论。2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的,对该非同种罪行,以自首论;若供述的是同种罪行中的主要罪行的,应对全案以自首论,若供述的同种罪行需要并罚的,对所供述的犯罪应认定为自首 。

    笔者认为,司法解释只是从形式上理解了刑法的规定,没有考虑自首制度的实质根据,也存在一方面不认定为自首,而另一方面又规定应当从轻处罚的矛盾,而且即使认定为自首,根据刑法规定也只能是可以从轻或者减轻处罚;第二、三、四种观点均有合理性,但还不太完善。第五种观点是基于自首制度的根据,区分了不同的具体情况,比较全面客观。

三、根据刑法分则或有关司法解释的规定,特别自首是指根据刑法规定,实施特定罪行的行为人的自首。

   (一)、实施特定罪行。只有实施了现行刑法分则规定的特别的犯罪,才存在构成特别自首的可能性,这是成立特别自首的前提条件。根据现行刑法,特定罪行是指:1、刑法分则第一百六十四条条第三款对公司、企业人员行贿罪规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;2、刑法分则第三百九十条第二款对行贿罪规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;  3、刑法分则第三百九十二条第二款对介绍贿赂罪规定,介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。以上三种特别自首类型共同点是明确的:1、犯罪行为性质均属贿赂型,均附属于受贿罪这个主罪;2、都是在被追诉前主动交待犯罪行为;3、都可以减轻处罚或免除处罚。一般认为,自首制度要质在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉,特别自首也不例外,本质上与一般自首无甚差别。但不可武断的认为,犯有对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的犯罪嫌疑人一旦被司法机关追诉,则再无成立自首的余地;因为在投案的时间要求上,特别自首要远远严于一般自首,而一般自首并未将此犯罪排除在外,因此,在犯有上述特定罪的行为人已丧失成立特别自首的情况时,还应进一步考察其行为是否符合一般自首的成立条件,若符合,应按照刑法第六十七条的规定,依法对其从宽处理。与此相对应的是,行为人的行为既符合准自首的成立条件,也符合特别自首的成立条件,属于准自首与特别自首的竞合,应依照特别法优于普通法的法律适用原则,应认定为行为人的行为构成特别自首。理由是立法规定特别自首制度,要求行为人再被追诉之前主动交代有关犯罪事实为条件,是因为行为人在追诉前交代其有关犯罪事实的行为,为司法机关查处性质和社会危害更为严重的受贿犯罪提供了帮助,从而对成立特别自首的行为人更为宽大的处罚。

   (二)在特定时间段行为。根据刑法分则规定,构成特别自首还必须在实施该类犯罪后,于被追诉前主动交待其罪行。“被追诉前”应理解为针对该特别犯罪之追诉。包括两种情况:一种是行为人在犯罪后归案前,自动投案,如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实;一种是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下,如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这种情况下,行为人所犯的特定罪行在归案前处于尚未受到司法机关追诉的状态之下,而不是指所犯的任何罪行均为被司法机关追诉前。

  (三)根据现行刑法的规定,特别自首仅适用于对公司、企业行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的行为人。犯对单位行贿罪或者单位行贿罪的犯罪人在被追诉前主动交代其对单位行贿或对单位行贿行为的,即使同样有助于有关受贿案件的查处,在本质特征上与特别自首并无区别,但根据刑法规定,仍只能认定为一般自首或准自首,而不能以特别自首论。单位犯罪后的自首也只能严格界定在刑法规定范围之内认定。理由是:自首的主管人员和直接责任人员的自首行为必须出于犯罪单位的意志以及投案人必须代表犯罪单位 ,而不是以个人身份去自首。这样也就产生了两个问题,一是什么样的人才能代表单位自首,二是怎样才是代表单位意志。笔者认为,单位的法定代表人是单位犯罪的主管人员,他对整体单位的犯罪行为有着不可推卸的责任,他能够代表单位自首。与犯罪有关的直接责任人员,主观上有犯罪的故意或过失,客观上直接或间接的参与的犯罪行为,他们也是刑事责任的承担者,因此在法定代表不能或者不便代表单位自首时,他们也可以代表法人自首,但非主管人员、非直接责任人员如本法人单位的一般干部、工人,则不能以法人的身份去自首,也不能代表单位去自首,这是因为他们的意志不能代表单位的意志,无权代表自首,刑法上自首与民事行为的代理是不同的,严格讲自首是不能代理的,同时代人自首也说明自首对自首没有诚意,刑法上的自首只能是刑事责任的承担者,用自首的行为来表现他们悔罪的表现,所以代人自首是不允许的。怎样测定是否代表单位意志,一般认为,单位的主管人员及领导人员通过一致协议以后视为单位法人意志。对于企业单位,作为居于企业中心地位的厂长、经理,他们的意志就是企业的意志,他们可以自行决定代表单位自首,符合这二种情况,都是有效的自首行为,都能够代表法人意志。单位自首也需要符合一般自首的条件。法人的法定代表人,直接责任人员必须自动投案,它是法人认罪伏法的表现。自动投案还需是指法人犯罪以后未被司法机关发觉以前,或者犯罪事实被发觉而法人犯罪的单位未被发觉以前,或者犯罪事实和犯罪的法人均已被发觉但尚未受到司法机关讯问、未被采取强制措施以前自动投案的。笔者认为作为法人投案,应直接向公安、检察、审判机关自动投案,不能向其他单位、基层组织负责人投案,这一方面的要求应高于自然人的自首。其次,还要如实交待法人犯罪的事实,这也是法人进一步认罪的表现。而且,应当全面地客观地交待犯罪事实,如果法人自首的目的是为了以小掩大、避重就轻或者为了转移司法机关的注意力,或者为了掩护其他犯罪的法人,或者为钻法律的空子,都不能算如实交待犯罪罪行。再次,接受审查裁判是犯罪法人悔悟的进一步表现,是对自首从宽处理的重要依据。如果单位的法定代表人或其他责任人员投案以后又隐匿潜逃的不是自首,但如果他们代表法人行使一些被告人合法的诉讼权利,应当允许,不能据此视为不接受审查、裁判。

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